Abogados expertos en derecho laboral

A continuación se exponen algunos de los servicios jurídicos básicos que ofrece la firma nexOS abogados en el ámbito laboral. Estos servicios se han desglosado sobre la base de dos pilares fundamentales, la consultoría laboral continuada y preventiva y la cobertura jurídica en caso de litigio. En este ámbito los servicios de la firma se centran en el análisis completo de las relaciones laborales establecidas en la empresa o grupo de empresas, tipologías, examen de posibles situaciones fraudulentas, consecuencias y riesgos. La finalidad es emitir dictamen de su correspondencia con la normativa vigente y en caso de discordancia proponer la estrategia más optima para su corrección, procedimiento y forma.
En este estudio se distinguen varios focos de estudio como a continuación se van a desglosar:

1.1. NORMATIVA ORDINARIA APLICABLE A LA EMPRESA.
Como en toda relación jurídica es básico asegurar las fuentes del derecho que van a sustentar la relación, máxime si éstas limitan con zonas difusas como pueden ser algunas relaciones mercantiles, autónomos dependientes trabajos esporádicos de personal sin contratación laboral, mediadores mercantiles, comerciales o comisionistas. Las fuentes jurídicas laborales se componen básicamente del contrato de trabajo, la ley y las disposiciones reglamentarias. Con el reconocimiento de los derechos colectivos y la necesidad de encontrar una solución satisfactoria a los conflictos que pueden resultar de ellos, aparece otra fuente jurídica: el convenio colectivo, destinado a afirmar y completar la obra del legislador, pero también útil herramienta de negociación y previsión de conflictos. En este punto y a modo orientativo la auditoria se dirige a: Verificación de idoneidad del Convenio Colectivo aplicable por sector de actividad Si existiera convenio propio: Verificación de la compatibilidad y ajuste al convenio superior aplicable subsidiariamente Verificación de contratos de trabajo en relación al sistema de clasificación profesional del convenio colectivo aplicable. En actividades donde se interrelacionan varias actividades con diferentes Convenios Colectivos aplicables, se complica el marco normativo debiendo coordinar la legislación general con la aplicable a cada ámbito o sector, por lo que genera un marco muy amplio y difuso donde priman la especialización y la casuística.

1.2. NORMATIVA ESPECÍFICA APLICABLE A LA EMPRESA.
Dentro del estudio sobre la normativa aplicable debemos centrarnos en uno de los puntos más conflictivos actualmente en las relaciones laborales como lo son el análisis sobre acuerdos o pactos colectivos extraestatutarios. Se denominan convenios colectivos extraestatutarios aquellos que se negocian fuera de los cauces establecidos en el Estatuto de los Trabajadores. El problema que presentan este tipo de acuerdos es que no son eficaces para la globalidad de la plantilla, sino que se limita únicamente a las personas que hayan intervenido en la negociación. La negociación extraestatutaria no puede recoger cláusulas que, por su propia naturaleza, tengan proyección general es por ello que el análisis debe concretar los ámbitos de aplicación y los potenciales ámbitos de extensión normativa. Este tipo de acuerdos de naturaleza negocial son de gran utilidad para cubrir lagunas no reguladas en la empresa y de difícil inclusión en normativa convencional. También son de gran utilidad para desatascar situaciones de gran conflictividad o sistemáticas muy problemáticas que puedan afectar a la empresa, es por ello que pese a la limitación de eficacia general son herramientas útiles para la compañía.

1.3. PACTOS NO ESCRITOS Y CONDICIONES MÁS BENEFICIOSAS.
Condición más beneficiosa implica principalmente el derecho del trabajador para mantener los derechos adquiridos, aún aprobando posteriormente una norma que establezca con carácter general condiciones menos favorables que las que aquél venga disfrutando. Los derechos reconocidos a los trabajadores que constituyen una condición más beneficiosa no pueden ser suprimidos unilateralmente por la empresa, ni tan siquiera por el simple procedimiento de conceder otras ventajas distintas a sus titulares, salvo pacto expreso. Igualmente se prohíbe la transacción o renuncia de los derechos reconocidos por sentencias favorables al trabajador.

En la auditoria laboral es básico estudiar las formas de flexibilizar este tipo de derechos que habitualmente crean una situación demasiado rígida para la empresa. Además es primordial prevenir las situaciones generadas de manera inconsciente o incluso partiendo de la buena fe y que posteriormente pueden dar lugar a reclamaciones sobre la base de derechos adquiridos que no puedan ser revocados. Teniendo claro las situaciones que pueden derivar en anclar de esta forma a la sociedad, puede ser un instrumento de utilidad siempre y cuando se aplique de forma correcta evitando situaciones perjudiciales.

ESTRUCTURA DEL PERSONAL Y CONTRATACIÓN.
En la auditoria laboral es fundamental conocer el perfil de la población trabajadora de la empresa, su capacidad de flexibilización y estructura, para ello hay que analizar:

Verificación de contratos ordinarios.
Como primer paso debe procederse a la verificación de la legalidad de los contratos de naturaleza común, contratos de autónomos, figuras externalizadas y figuras afines como contratos profesionales y amateurs. Ante el creciente fenómeno del Outsourcing, que implica flexibilidad de la plantilla en detrimento de costes fijos mediante figuras externalizables, es básico realizar un estudio pormenorizado de cada una de éstas relaciones descentralizadas. Pese a ser este un fenómeno económico global, la regulación en España de la externalización es todavía hoy caótica e inflexible, es por ello que la mayoría de las figuras externalizables rozan la frontera entre la subcontratación legal y la simulación fraudulenta de contratos. Debe analizarse cada uno de los contratos ordinarios a los efectos de resolver sobre su procedencia y posible externalización. Y debe centrarse el estudio en concretar contratos autónomos o descentralizados a los efectos de informar respecto a su legalidad y posibles consecuencias. En primer lugar la acción debe ser preventiva, analizando figuras ya existentes y valorar su licitud a los efectos de eludir futura conflictividad. En esta fase es importante analizar “empresas dependientes”, autónomos, subcontratas y cesión de trabajadores evitando posteriores solicitudes en reconocimiento de relación laboral, cuyas consecuencias económicas son nefastas. En segundo lugar la acción debe centrarse en replantear figuras indefinidas que generan un coste fijo de carácter inflexible en pro de alternativas descentralizadoras que según la legalidad existente puedan dar lugar a subcontrataciones menos costosas y más elásticas en función de las variaciones de la empresa.

Verificación de la legalidad de los contratos laborales temporales.
Los contratos temporales deben tener una causa concreta para su confección habida cuenta la regulación laboral que ampara por defecto la contratación indefinida. Es por ello que habitualmente se elaboran de forma automática contratos temporales que por sí mismos no respetan la causa temporal para los cuales han sido ideados El beneficio directo supone la reducción de reclamaciones individuales sobre contratación fraudulenta, evitación de expedientes sancionatorios de Inspección de trabajo y análisis real de la situación jurídico-laboral de la sociedad.

Contratos celebrados con personal extranjero y minusválidos.
La contratación de personal no nacional se rige por un marco normativo distinto, difuso y cambiante. Parte de la coordinación legislativa de varios países y un marco nacional parco en regulación. Esta regulación se caracteriza además por una constante avalancha normativa en evolución cuyo exponente máximo es el sistema de contingencias anuales que responden a directrices políticas. El análisis debe contrastar la situación de personal extranjero con la legalidad vigente en cada momento, centrando los aspectos sobre permiso de trabajo, tipo, vigencia, modificación, extinción y excepción. El principal objetivo es evitar situaciones que generen responsabilidades en materia de seguridad social, expedientes sancionadores, situaciones irregulares en materia de contratación e infracciones en la normativa específica sobre extranjeros.

Contratos a través de Empresas de Trabajo Temporal y Empresas de servicios. Contratas de obras y servicios.
En los últimos años esta herramienta ha sido una de las principales formas de externalizar áreas productivas de la empresa, al respecto hay que tener claro la posibles responsabilidades solidarias que tiene la empresa usuaria sobre salario, cotización, sanciones administrativas y responsabilidad civil y penal. Además de este primer análisis es importante replantearse la legalidad en la forma de realizar estos servicios ya que como se ha expuesto anteriormente, la externalización en España es hoy día un fenómeno de difícil regulación escogiendo en muchos supuestos formas de ejecución incorrectas o de mayor riesgo. Como ya se ha adelantado hay dos grandes ventajas; por un lado el control de la legalidad ahorrará litigios y responsabilidades innecesarias, y por otra parte pueden replantearse vías alternativas de descentralización de servicios más adecuadas y menos costosas dependiendo del tipo de servicios.

Cláusulas contractuales:
cláusulas especiales sobre jornada, descanso, jornadas y distribución, vacaciones, horas extraordinarias, plus de flexibilidad horaria y funcional, deber de secreto y confidencialidad de los trabajadores así como otras necesarias según la actividad de la empresa (propiedad intelectual, propiedad industrial,...)

Especial revisión de cláusulas de no competencia, exclusividad, permanencia y confidencialidad.
En la regulación laboral es importante conocer que si bien se permite establecer cláusulas contractuales para dilucidar aspectos concretos de la relación, éstas pueden carecer de efecto si contravienen la normativa general. Por tanto, son nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, cláusulas de convenio, pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones desfavorables por razón de edad, o cuando contengan discriminaciones favorables o adversas de cualquier tipo en materia de empleo. En general se considera nula la cláusula contractual que establece condiciones menos favorables a las establecidas legalmente. Se admite la nulidad parcial del contrato de trabajo realizado con infracción del ordenamiento jurídico en aspectos de su contenido. Esta nulidad parcial motiva la sustitución de las cláusulas nulas con preceptos jurídicos adecuados. Frecuentemente se estipulan cláusulas contractuales nulas de pleno derecho sin eficacia para ser reclamadas que sitúan a la empresa en una situación de desamparo legal, ya que como hemos señalado, ante conflicto normativo siempre prevalece la norma favorable al empleado. Sin duda ante un clausulado que vulnere disposiciones de derecho necesario la facultad directiva se diluye generando inseguridad jurídica.

Verificación de la legalidad de los contratos de altos cargos directivos.
Este tipo de contratación parte de una legislación especial consagrada por el Real Decreto 1382/1985 que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Este Real Decreto regula los caracteres básicos que configuran este tipo de contratos, dejando sin efecto la normativa general del resto de trabajadores. Adecuando la relación jurídica al marco de obligaciones y derechos estipulados en el real decreto deben concretarse no únicamente los rasgos fundamentales de esta tipología contractual, como la autonomía, la responsabilidad y subordinación sino aspectos menos imprevisibles como el régimen de responsabilidad civil y penal de ésta figura, aspectos que individualizan este tipo de contratos según la configuración de la firma y que sitúan a esta modalidad en un fenómeno casuístico por excelencia.

Verificación del encuadramiento en la Seguridad Social de dichas relaciones de carácter especial
La posición que ocupan los directivos en una empresa, el confusionismo existente entre los poderes inherentes a la titularidad de la misma, las facultades que les competen y, en determinados casos, su participación en el capital social, han configurado un régimen complejo, con una jurisprudencia muy casuística fundamentada en la determinación de la jurisdicción competente y la diferenciación de la figura del personal de alta dirección con las de consejero o miembro de órganos de administración de sociedades. Como regla general, los altos directivos están incluidos en el régimen general o en el especial que corresponda por razón de su actividad como trabajadores por cuenta ajena, si bien todo ello depende del grado de poder directivo que ejerza, del trabajo por cuenta ajena que ejerzan, y del control accionarial que posean de la sociedad. Mediante la combinación de estos criterios debe dictaminarse el correcto encuadramiento. Sin duda el encuadramiento erróneo de un alto directivo puede suponer consecuencias nefastas ante una posible regularización de la situación frente a la Seguridad Social e Inspección de trabajo. Teniendo en cuenta los factores tan difusos anteriormente citados y que dan lugar al encuadramiento en un régimen u otro es básico revisar los diferentes supuestos, a los efectos de realizar las modificaciones correspondientes, que suelen derivar de modificaciones en el grado de trabajo que realicen o el control societario.

1.5. SEGURIDAD SOCIAL
En relación a este extremo del derecho laboral la vertiente auditora debe centrarse en los puntos siguientes:

Verificación ante la Seguridad Social de la puesta al día de todas las obligaciones de cotización de la empresa.
Afiliación y alta en la Seguridad social de la empresa y sus trabajadores.
Histórico de empresa y confirmación de altas y bajas.

Este control incluye el control de las obligaciones generadas de forma ordinaria analizando especialmente las que se hayan podido generar a lo largo del tiempo, descartando de esta forma descubiertos e irregularidades. El sistema RED de la Tesorería General de la Seguridad Social, permite el intercambio de información y documentos entre ambas entidades (TGSS y usuarios) a través de medios telemáticos. Es frecuente que este sistema genere errores que deben ser subsanados físicamente en oficinas de la Tesorería General de la Seguridad Social y que en numerosas ocasiones no se detectan en el momento de origen. Si no se realiza un control regular, se consolida una información errónea sobre la situación empresarial, que desemboca en reclamaciones por falta de descubiertos y denegaciones para determinados trámites por encontrarse la sociedad en descubiertos con la Tesorería. Este tipo de regularizaciones se acostumbran a realizar cuando es denegada a la empresa algún tipo de bonificación, beneficio, contrato administrativo o incluso oferta de empleo a extranjeros, lógicamente el mantenimiento correcto de la información en la administración facilita el trabajo futuro a la vez que ahorra tiempo.

1.6. REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES.
El derecho de participación y representación de los trabajadores se considera un derecho básico que puede ejercerse de varias formas: Mediante representación unitaria o representación sindical, bien por los delegados de personal, o del comité de empresa, sección sindical o delegado sindical. La ley dispone criterios taxativos para constituir los diferentes órganos en relación al tipo de empresa, número de trabajadores y centros de trabajo, habilitando cada tipología representativa a determinadas situaciones. Actualmente la representación de trabajadores no es simplemente un instrumento de reivindicación sino que puede ser un útil instrumento empresarial para regular la relación laboral evitando conflictos individuales. Para un funcionamiento eficaz debe revisarse la adecuación de éstos órganos a la realidad empresarial, evitando la constitución de órganos que no corresponden según el volumen de la empresa e incluso obteniendo representatividad de sectores menos lesivos.

ESTRUCTURA SALARIAL.
Conceptos retributivos.
En este apartado se estudia la composición de la masa retributiva, desglosando el salario de todos aquellos complementos que puede recibir el trabajador por razón de las características personales del trabajador, del puesto de trabajo, forma de realizar su actividad profesional o resultados y situación de la empresa. Cabe tener presente la presunción legal y jurisprudencial sobre la naturaleza salarial de todas las percepciones recibidas por el trabajador, salvo prueba en contrario. A modo de ejemplo podemos señalar en atención a las características personales los complementos de antigüedad, como complemento de puesto de trabajo el de toxicidad, peligrosidad, insalubridad, como complementos por la función desempeñada el de penosidad, toxicidad, peligrosidad, etc. La finalidad de este análisis es dictaminar sobre la configuración racional de la retribución, determinando que parte es salario base y que conceptos son complementos de salario así como las situaciones que originan derecho a su devengo.

En primer lugar debe determinarse los sujetos legitimados para reconocer situaciones que generen derecho a estos complementos, pues a diferencia de las medidas en materia de prevención de riesgos, su establecimiento no posee carácter de derecho necesario. En segundo lugar debe concretarse los sujetos beneficiarios, siendo el convenio colectivo la herramienta básica, pudiendo establecerse estas partidas a determinadas categorías profesionales. El convenio colectivo también debe analizarse en cuanto a los parámetros que van a establecer el carácter consolidable de las partidas retributivas.

El estudio debe completarse concretando problemas sistemáticos de la composición salarial, tales como la posibilidad de percibir varios complementos en supuestos de concurrencia de diversas condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad para un mismo puesto de trabajo.

En resumen el mérito de este examen es concretar un marco salarial basado en tres premisas, ajuste a derecho, adecuación a la realidad laboral de la empresa y previsión de conflictos. Absorción y compensación de salarios.

La absorción y compensación es una técnica neutralizadora de los incrementos salariales que se produzcan, bien por nuevo SMI anual, bien por la negociación colectiva, siempre y cuando los trabajadores ya vinieran percibiendo salarios superiores, quedando la subida salarial absorbida o compensada. Las retribuciones de trabajo, tanto en concepto de salario base como de sus complementos, en cuanto superiores a los mínimos establecidos, pueden ser compensadas o absorbidas. Mediante el control del sistema retributivo y las obligaciones respecto a incrementos se contribuye de forma directa a la optimización de recursos, y de forma indirecta a la planificación de un sistema racional y eficaz. Para ello debe estudiarse si son compensables entre sí conceptos remuneratorios distintos, de periodicidad diferente, desglosar una posible compensación de vacaciones, horas extraordinarias, complementos de puesto de trabajo y en general cualquier deuda empresarial.

Aumentos salariales.
El salario profesional se determina mediante la negociación colectiva, que puede articularse conforme a los requisitos contemplados en el ET, en cuyo caso estaremos en presencia de los denominados convenios colectivos estatutarios. También forman parte de la negociación colectiva los acuerdos de empresa, potenciados extraordinariamente por el Estatuto de los Trabajadores, que constituyen la expresión más acabada del principio de adaptación de las relaciones laborales a la situación de cada empresa. Teniendo en cuenta el análisis previo sobre conceptos retributivos, desglose de masa salarial y concepto de absorción y compensación es preceptivo el estudio de la forma de incrementar el salario. Es claro que el objetivo de racionalizar los aumentos suele vincularse a la optimización de recursos y a la contención del gasto en salarios y cotizaciones, buscando siempre la fórmula más rentable y adecuada a la situación.

Mejoras sociales.
Podemos englobar en este estudio las situaciones sociales que afectan al trabajador, tanto dentro como fuera de la empresa. Entre estas situaciones se encuentran: vivienda, transportes, estudios, estructuras asistenciales, así como aquellas materias ligadas a la Seguridad Social y que pueden ser negociadas en convenio colectivo, como mejoras voluntarias. Además de poder contener el gasto salarial, este tipo de previsiones suelen utilizarse en las negociaciones con gran éxito, substituyendo conceptos gravosos para la empresa por conceptos igualmente satisfactorios para el trabajador a la vez que bonificables para la sociedad.

MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.

Flexibilidad en las condiciones de trabajo.
Dentro de los límites y las condiciones establecidas por la normativa se permite que empresarios y trabajadores acuerden colectiva e individualmente determinados aspectos en materia de jornada y horario Estos pactos, sin embargo, deben encuadrarse entre el respeto de los límites legales exigidos en garantía de los derechos del trabajador y el poder de dirección que se reconoce al empresario. El incumplimiento de las disposiciones legales o pactadas supone la posibilidad de que ambas partes sean sancionadas tanto por la autoridad administrativa laboral, como por la jurisdicción social. Nuevamente estamos ante un concepto negociable y por tanto un aspecto que nos va a servir para ajustar la realidad empresarial a la normativa además de ser otra posible base de negociación. Sin embargo cabe tener en cuenta las limitaciones que esta flexibilidad implica. Estos límites van desde los genéricos como la consideración de nulidad a las cláusulas contractuales que establezcan condiciones menos favorables a las establecidas legalmente y que permitan la fijación unilateral de la jornada, a las disposiciones sancionadoras entre las que se encuentran las siguientes: Constituye infracción administrativa grave la violación de las normas en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias; descansos, permisos y en general, sobre tiempo de trabajo siendo la sanción contemplada para esta materia de multa entre 300,52 y 3.005,06 €. La infracción se califica de muy grave cuando se incumplan las normas de tiempo de trabajo y descanso de los trabajadores menores de 18 años pudiendo sancionarse con multas de 3.005,07 a 91.151,82 €.

Si la conducta empresarial es constitutiva de un delito contra los derechos de los trabajadores, la persona física responsable puede ser castigada con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, con independencia de la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa. Es obvio que estamos ante una materia de gran flexibilidad pero con una regulación legal muy sensible, por ello es preceptivo concretar la situación real en la empresa y sus posibles consecuencias.

Suspensión del contrato de trabajo.
Debido a la voluntad de las partes o por motivos legales, el contrato de trabajo puede quedar suspendido, situación durante la cual se exonera temporalmente a las partes de las obligaciones básicas del mismo, trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico. Por tanto, la interrupción afecta a la ejecución del contrato pero no al vínculo, de manera temporal, ya que cuando desaparece la causa que la motiva se reanuda la relación laboral y se diferencia de otras interrupciones del trabajo, como las vacaciones, permisos retribuidos, etc., en las cuales se mantiene la obligación retributiva del empresario. Son variadas las causas de suspensión que contempla la normativa; suspensión de mutuo acuerdo, causas consignadas en el contrato, privación de libertad, suspensión de empleo y sueldo, excedencia forzosa o voluntaria. El estudio se va a centrar en analizar las situaciones existentes de suspensión, el tiempo máximo estimado y las consecuencias jurídicas y económicas. El segundo objetivo es evitar el mantenimiento de circunstancias costosas para la empresa o de estados innecesarios como por ejemplo el no extinguir un contrato laboral a un beneficiario de incapacidad permanente, supuesto amparado por la normativa laboral.

CONTENCIOSOS PENDIENTES.

Análisis y actuación preventiva
Esta partida del análisis se centra en realizar un balance de procesos laborales pendientes, judiciales y extrajudiciales, a los efectos de encuadrar sus posibles consecuencias y extraer conclusiones jurídicas dirigidas a focalizar el problema de fondo. En demasiadas ocasiones las empresas repiten litigios muy similares con nexos comunes que podrían evitarse si se tiene localizado el punto jurídicamente débil de la regulación en la sociedad que da lugar a situaciones fraudulentas, reclamaciones y conflictos constantes. En la mayoría de ocasiones acotando el marco jurídico o simplemente modificándolo se pueden evitar reiterados focos de responsabilidad empresarial potencialmente muy arriesgados.

EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN GRUPO DE EMPRESAS.
El concepto degrupo de empresas en ámbito laboral es muy distinto del concepto mercantil, fiscal o civil. El concepto laboral de grupo empresarial implica que si puede demostrarse relación entre varias empresas podrá extenderse la responsabilidad laboral que se haya generado en una sociedad al resto de ellas, pudiendo exigirse de estas el pago de cuantas deudas sociales se deriven tanto a trabajadores como a seguridad social, inspección o Fondo de Garantía Salarial. En las propias palabras de la Sala 4ª de lo social, del Tribunal Supremo en Sentencias tan paradigmáticas como la de 8 de Febrero de 1988 se plasmaba que “en derecho laboral se admite que aunque jurídica y formalmente sean diversas empresas con personalidad propia puedan ser consideradas como una sola empresa, si realmente desde un punto de vista económico son la misma cosa”

Asimismo la jurisprudencia ha ido desarrollando una serie de requisitos que deben concurrir de forma suficiente y relevante para establecer esta responsabilidad solidaria entre las empresas, es decir, no cabe solamente el hecho de estar ligadas por vínculos de dirección, organización o participación accionarial muy frecuentes en la realidad socio-económica actual, pero si cuando además convergen otros requisitos jurisprudenciales como lo son la Independencia y no comunicación. El problema en la práctica es que muchas veces se realizan actos de administración en la vida cotidiana de una empresa, los cuales de forma tácita están condenando a las respectivas empresas en sus deudas laborales de forma solidaria. Estos actos son muy variados, pueden ir desde dar una apariencia de unidad empresarial ante terceros, contratación de trabajadores en empresas distintas, realización de servicios por parte de operarios para varias sociedades, traspaso de material y herramientas de unas empresas a otras, etc.

Sin duda en aquellos supuestos donde hayan varias empresas relacionadas entre sí, es muy importante solventar con antelación una hipotética extensión de la responsabilidad laboral entre ellas, y en este punto es básico no únicamente una auditoria laboral sino un asesoramiento continuado en cuanto a los actos de administración cotidianos que deben evitarse o tratarse de forma diferente.